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《如何进行有效辩护--有效辩护六步法》
主讲人:郝春莉
      我很荣幸今天和大家一起共享这么一个时段。 今天的题目是“刑事辩护律师如何进行有效辩护”,副标题(有效辩护六步法)。 有效辩护六步法,是我在北大刑事辩护讲堂,王新教授把我的讲课总结为六步法,我觉得挺好,概括的总结词也挺好,之后分享的课题中除了探讨六个点以外,我又做了三个点的补充,新的六步法,原来的六步法整合成三步,又加了其他新的三步,算是新的六步法。 刑事辩护有效辩护对应着无效辩护来谈的,但是在我国没有有效辩护和无效辩护的制度,只是在国外,比如美国有有效辩护制度和无效辩护制度两个对应的制度。在美国以有效辩护理论为基础而构建的美国的律师制度体系是律师有效辩护的重要制度保障,在美国有,但我国没有。 在美国有效辩护是宪法赋予被告人的权利,而无效辩护是与程序错误并列为向上级法院提出撤销原判发回重审的依据。在美国无效辩护制度对律师来讲有很明确的无效辩护的标准也有无效辩护制度的效果和后果,后果是无效辩护一旦成立就会产生撤销原判发回重审诉讼的后果,还要产生无效辩护之诉。委托人可以就无效辩护对律师提起诉讼,但在我国目前引入无效辩护制度我们认为肯定条件不成熟。有些学者提出来,在我国应该陆陆续续的慢慢的建立有效辩护制度,或引入无效辩护制度,有学者提出过。但我国目前诉讼制度和诉讼模式在律师的执业权利有待进一步加强的执业环境下,引入所谓无效辩护制度为时尚早,我是这么认为的,我们任重而道远。 并不是说我国不引入无效诉讼制度,我们就无法有有效辩护的理论或理念。我们作为刑事辩护律师应该首先在我们的刑事事务中慢慢的渐渐的树立一种有效辩护的理念,慢慢的在树立这种有效辩护理念过程中,梳理出或者归纳总结出我们有效辩护的理论制度体系。 2015年刚刚出台两高三部律师执业权利保障规定,就是今后构建有效辩护制度理论体系或者制度体系的制度内容之一。我也参加了北京市关于执业权利保障实施细则,我们的草稿已经提出还在审议中,要和其他几家会同讨论审议,我是主要执笔人,我们提出79条实施细则。这一系列的规定都是今后构建有效辩护制度体系的重要内容之一。除了刑诉法、律师法等等诉讼规则,包括刑法等,都是制度体系的主要法规内容之一。 在我国现行的刑事诉讼模式下,我认为如果要想充分的实现所谓有效辩护,必须有三点才有可能。 第一、辩护权的扩大和充分的行使是有效辩护的前提。 第二、控辩双方能够平等的对抗,这种诉讼模式的真正实现是有效辩护的基础。 第三、嫌疑人或者被告人的人权至上,或者说其合法权益的保障是有效辩护的终极目标或者是价值所在。 基于三点的前提和基础价值所在,才能就法律规定的诉讼程序和诉讼活动内容展开辩护活动,才能够有可能达到我们有效辩护的目的。 有效辩护实践中分程序上的有效辩护和实体上的有效辩护两个方面,也叫程序辩护和实体辩护。程序辩护依据刑诉法和司法解释程序法展开辩护活动,实体辩护是依据刑法等实体法展开的就定罪和量刑以及定罪方面的主观和客观方面,以及主体客体等方面展开的辩护活动。量刑方面,主要从刑法法律所规定的法定量刑情节和酌定量刑情节,从轻和减轻免除处罚的角度来展开辩护。 在我国现行的刑事诉讼的诉讼制度和诉讼模式下,律师在诉讼实务和辩护活动中如何进行有效辩护,这是我们提出来摆在我们面前的问题。前面几位大腕律师都讲到了很多他们的经验、他们的理念或他们的思想。我今天带给大家的是从实物中辩护技巧的角度探讨有效辩护六步法。 谈刑事辩护六步法之前先和大家强调和谈一下辩护人的辩护责任,这是必须树立的理念。《律师法》第二条和第三十一条、《刑诉法》第三十五条对法律责任进行了界定,辩护人的责任是根据事实和法律,为嫌疑人和被告人提出无罪、罪轻或者减轻免除刑事责任的材料和意见,维护嫌疑人和被告人的辩护权益和其他合法权益,这是法意内容,这是辩护责任。 当我们接受委托和指派后首先要树立这样的辩护责任的意识,应当除了恪尽职守,运用专业知识展开辩护活动全程参与刑事诉讼活动外。在从会见到阅卷到开庭全程诉讼活动,工作目的围绕着如何最大限度运用专业知识和诉讼活动为嫌疑人、被告人提出无罪、罪轻、减轻、从轻和免除处罚这样的辩护意见,最大限度保护嫌疑人和被告人合法权益,这是辩护责任。 我总结的所谓有效辩护六步法的具体内容前三点是在刑事辩护讲堂中带着具体案例,是学生们的作业,学生们学习带回的起诉书和辩护词后,从我的实物角度,做案例的分析和总结。今天我的案例是丁羽心非法经营和行贿案(当时是不能公开说的)。


      一、发现疑点,找出证点 我们在会见和阅卷过程中,一般情况下还在会见未阅卷,侦查阶段就要抱着这样的切入点或者是主导思想来接手案子。会见中,直到起诉阶段阅卷,力图带着探究事实真相,这个真相可能有利于被告也可能不利于被告,客观的中立的态度,先介入。如果有不利的,我们的辩护人的义务是可以为了从有利于辩护人角度,除了规定的三种情形可以向办案机关报告的。 这样的中立态度逐步深入的全面了解案件事实的疑点和证点,疑点是尚未确定的事实点,证点是有证据证明的事实点,一开始要有这样的弦,哪些是有疑问的,哪些是没有的,我们全要掌握。 第一、没有阅卷情况下怎么发现疑点和证点,要在会见中找。我们的经验有所体会,在会见中肯定会发现很多的问题,即使没阅卷也对案件的梗概有了大概的了解。 在会见中常常遇到嫌疑人或被告人一开始和我们还是有距离的有隔阂的,慢慢的走近了,慢慢的他很信任你的前提下会讲一些有利点和不利点。 我们应该在会见的时候首先要建立与嫌疑人、被告人一种休戚相关、荣辱与共的朋友关系,建立了朋友关系才不会什么都不和你讲,他全面的讲才能全面的评判这个案件,全面的攻防。 我记得我接手黄光裕哥哥黄俊钦,他们家把北京市大腕律师都找遍了,全被辞退了。等我接手了,检察院在二分检,检察官说郝老师你等等,你先别递手续等我进去问问,换这样的女律师来他是不是愿意,如果愿意你再进去,因为他总在换啊,我们受不了啊,我说好。我当时也是抱着忐忑的心情,因为我是女律师,大腕都是知名律师他都不要,我压力很大,我是抱着放任和随意的态度。等了一周,检察院通知我说可以递手续了,他说可以见你一下。 见他之后,他带着审视的目光只听我说。首先我天生长的就瘦弱,不是彪悍的体型,我这样瘦弱的样子会让他信任吗?我抱着这样的心理去的。他讲一些他家和公司的情况,我跟他聊我所了解他涉及案件的问题,因为当时没有阅卷,我了解到他的起诉意见书上是有六个罪名,合同诈骗、贷款诈骗、内幕交易、组织偷越国边境和重婚。 首先重婚媳妇没有告,组织偷越国境他只是带着媳妇出去这肯定都构不成,最要命的是合同诈骗,7.4亿,一个罪名就15年以上。我着重谈合同诈骗和中行签订贷款合同时间起点是94、95年,我心里又明白了,贷款诈骗肯定不能行,贷款诈骗是06年开始实施的,合同诈骗我问怎么骗了?他说就是当时京安物业法人好几年没去注册了,拿没有注册的法人手续去了,我心里有数了。当时我了解了这么多,我说这里边有很多问题我们会跟检察机关沟通,我们会用我们的专业及我们对事实的了解向检察机关提出我们的法律意见外还申请调取一些证据,他媳妇儿已经取保了,问要不要告重婚,结果人家媳妇儿不告。 当时聊完了以后他在我的委托书上签了字了,我不知道是为什么,他的家属通过检察机关问的,这个律师是不是用,通过检察机关回馈的信息,我用这个律师,这个律师认真可以信赖,我说一个多小时就让他信赖了,他问你能怎么怎么怎么样把我,我说不敢拍胸脯讲,我没有看卷宗也没有全面看案卷,不能夸下海口,这一点打动了他,他认为这个律师说实话。 之后的会见中发现了很多新的证据,使他的罪名最后只剩下内幕交易和单位交易,三年半判决,后没两个月就出来了,原来起码判15年以上和无期徒刑的罪名。若干次会见才能建立起信赖的关系。有的被告人很脆弱,我们代理官员案件,大到周永康的案件他都很脆弱,眼里含着泪花,想哭但是憋着,他们很委屈。有些官员,他们觉得很冤枉,但是从案件事实或者是从证据材料显示,他们又不是无辜的。他们还是违反了有关的刑事法律的规定,所以说还是构成了犯罪。如何在会见过程中慢慢的把他的心扉打开。 重庆打黑见的几位官员,一见我就哭,就是什么都不沟通,就是很委屈,旁边是五个反贪局的人陪同,他也不想说什么,就是告诉我委屈得很,50万一张卡判了10年,50万是为单位上市做的公关活动,单位出钱放在了公司副总这里活动去用,结果没用完,从办公室搬家的时候在兜里,三年没跟财务讲,就出现了问题。 只能从所谓他的朋友或者是心理医生的角度去安抚,起到安抚的作用,慢慢的等第二、第三次会见会敞开心扉说一些原来在反贪或者是公安侦查阶段不想说,或者是公安侦查阶段他说了但不记录的事实点,疑点和证据点,如果发现这样的疑点和证据点,一方面去向有关部门和有关个人去了解,另一方面申请调取证据,肯定是实物中这么去做的。 这是会见过程中没有阅卷的过程中发现的疑点和证点。 黄俊钦案件为什么突破了合同诈骗要命的罪名(4.7亿),就是会见了达上百次,直到会见了一多半以后才发现了关键证据。如果我只会见50次,第60次不会见了可能就发现不了这个证据。 一次一次的聊,在合同诈骗的过程中,除了手续上有瑕疵,后来阅卷在卷宗材料显示4.7亿中,是提供了担保,但是有两千多万的小部分是房产,根本没有担保任何的书面证明,比如4.7亿中的4.5亿全有,但是就是两千多万没有。这两千多万也是15年以上的徒刑,我们就不抱希望了,合同诈骗很难打掉的! 但是在60次的会见中又和他聊,我说你这么大的老板,你的楼值几十亿,为什么就单单两千多万这样的房子不给抵押或者担保的手续做全了,他说我不管,都是我的手下管,手下怎么弄的我不知道,但是手下会单单甩出来这一点呢,你找谁谁了解一下。我们就找对应的人了解,这些人找不到,我说你还剩下什么样的人在办公室,他说你试着找某某,结果也不在了,我就没抱任何希望全都走遍了。在这样的没有办法的心态下,我说你把历年来公安机关没有查扣走的,公安机关把所有的书面的东西、财务、档案、以前公司管理中的档案材料和公司书面文件全部查扣走了,公安部查扣走了。我说试这一下不用的废纸找一下,黄俊钦的夫人一次一次的找,包括找一些人发的一些底稿。最后他的爱人有一天甩在茶几上一落乱七八糟所谓的底稿和草稿,忽然有两张字很小(小5号字),上面写了抵押贷款的申请,申请的范围是4.7亿,我就当时眼前一亮,那种兴奋,既然有申请的复印件的底稿我们就有办法着手从哪个角度调取这样的证据,我们向法院提出了调取证据的申请。法院说你怎么有这样的申请,又不是真正实现抵押的证据,法院说我们试着去调,一两次没调出来,房地产管理部门和银行都没调取出来。 检察机关说都要开庭了,庭前会议之后了,你们又拿出所谓的新证据调取,你们的证据无效,我们开了庭前第二次商讨会也不同意我们调取,我们再次的申请调取证据,法院又第三次去了,第三次去了房地产管理局,不知怎么就调出来了。 当时我们很后怕,因为他们这么大的家族会不会有问题呢,这东西从哪冒出来的,我们担心他是后放,那样律师要承担责任的,我们很后怕,我们问法院,当时他做了笔录调取的过程是怎样的。他们说实话了,搬家的过程中,这一落在纸箱子里没在档案柜里,我们松了口气。我们当时就怕背后有人跟踪,是不是检察机关和侦查机关看看律师每天在干什么。当时检察机关确实也放出话来要抓人,要么抓银行的人、要么抓土地管理部门的人,为什么我们几次调取不成功呢,法院第三次去就有了呢,是不是有疑问呢! 就这样一个关键性的、突破性的证据,使得这个案件全盘翻过身来了。开庭的时候我们拿出了红本,检察机关还是不认,还是说刚才的理由,但是又没有证据证明,确实是在搬家过程中土地部门把一箱子和其他的材料,统统忘记放在档案柜里。发现疑点,如果律师不深究或者是找不到这个证据点肯定推翻不了合同诈骗,他起码是18年的刑期。 这个案件办完以后,我们特别特别有成就感或者是有所经验的总结和感受,另外嫌疑人(黄俊钦)本人特别的感动,一百次的会见,除了谈案件就是帮他治理公司,每次带出一些公司治理意见,记录了以后让他签字,他很感动,现在我们成了朋友关系,就像亲人的关系,因为我们这么一个案件弃而不舍精神感动了他。 我讲的具体的案例以外,会见中还应该注意,要听嫌疑人和被告人对事实在事前、事中、事后的陈述。 从以下几点还可以发现一些问题: 1、拘留通知和逮捕书上所列名的罪名和我们了解的涉案的事实是否一致,罪名是否准确。有的罪名当时是贪污,是以贪污立的案,但是我们所了解的他是挪用。所以说肯定要先掌握,当时还没阅卷,我们是有这样的疑点和疑问,在我们的脑海中。 2、看是否有自首和立功情节。 3、有没有非法取证的情形。 4、有没有指供、引供、逼供、骗供的情形,尤其是引供。 一个案件收回部分若干次是不承认的,三百万确实是借款,突然有一天他和他的媳妇儿前后不到15分钟,同一天前后时间差15分钟同时承认300万是受贿,他媳妇儿第二天取保出去。我们在卷宗材料里看到我们感到肯定有引供、诱供的交易,我们提出了这样的疑问。为什么在二十次的询问中全都说是借款,唯独在媳妇儿取保前一天你们两人都说是受贿,这是明显的交易,我们提出了我们的法律意见。一定要注意有没有以上的情形。 5、还要了解被告人主观方面情况。 6、了解被告人客观方面的情况。 7、注意有无不在场或者是其他证据线索,黄俊钦这些人说了几次以后了解到肯定有一些证据线索检察机关和公安机关是没掌握的证据线索。 8、着重的了解有没有有利于嫌疑人或者被告人的证据和证据线索。 9、问的时候进行了同步录音录像了没有,询问的程序上有没有瑕疵,这是没阅卷前我们都是这么做的。 有一个案例,会见中了解到他有不在场的证据,这是一审以后判了十年,我们二审接受在山东的案子。几次会见已经觉得没有希望改了,村支书30万受贿,也没聊卷宗材料和法律意见,忽然有一天他叙述,现在也没纸和笔我记日记的习惯也不能实现了,我们说你有记日记的习惯,他说我天天记日记,过去也记日记,我们就想你记日记,那天是中午12点在他自己村支书自己办公室给过他30万现金,我那天的日记在我媳妇儿那里,我们调了这个日记,我们又担心拿的日记有问题,我们马上申请向山东高院调取这个日记的整个原件,山东高院说我们知道有这个日记他们也同意我们拿了,我们复印上那一天的记录。 记录的是那一天先是上午陪体育局的领导视察,中午陪伴用餐,之后直接去办公室开会(下午两点),直接去晚上的市里活动,直到晚上十点回来,根本没去那个村啊,怎么能够在村支付办公桌上拿了30万现金呢?我们提出了不在场的证据,从市里到村里来回40多公里,开车至少需要一两个小时,中午陪体育局领导吃饭,两点在市里开会,所有的证据证人都有,我们提出日记记载不在场,第二这么多证言和证人,山东高院调取了体育局的领导和市里的领导,确实是在开会,一下子案件攻破了无罪释放。 被告人感动的,到现在我们还是朋友,回想一下会见中不跟他挖掘这些细节,能给他推翻这个案件吗?自己不知道从这些角度辩护,这个被告人的性格特点是很内向,不多说不多言,他就认了,咬上我就认了吧,他觉得无望了!发现证据线索在会见中多么的重要,这是十多年前代理的案件。当时记得逗,他当过兵还上过自卫反击战的前线,我说你当过兵、打过仗、离过婚你是钻石男啊,逗了几次之后发现了这么一个线索,这是多么令人振奋的线索啊。 第二、在审查起诉阶段阅卷以后,结合我说的以上几点和案件中发现的疑点和证点,阅卷之后还应该注意以下几点: 1、尤其要注意被告人的供述前后是否一致,有没有疑点和矛盾点,疑点和矛盾点在哪?推翻和支持他的疑点的矛盾点的证人证言。而且要注意前后矛盾不同的说法是否符合通常情况下的常理,肯定要先分析是否符合常理。 黄俊钦的案子,就说虚假东西去骗的,每次记录是一样的,他说就是弄了虚假的手续,前面是这样的供述是一致的,等我们发现了这些疑点彻底推翻了所谓的一致的口供。不一致要分析不一致的原因是什么,有没有刑讯逼供、非法取证。 周的案子不能说,要说太精彩了,我们每次会见都要和他程序上、会见交流要谈到有没有一些情形,婉转的和他谈,我们要婉转的谈办案人员了解案件中有没有这样的情形,他说没有没有。 2、证人证言前后是否一致,各证人间证言是否有矛盾,找出证人证言之间的矛盾点和疑点证点。尤其实物中常常遇到的问题,证人和本案或者和案件的处理结果是否有厉害关系。 比如建国以来内蒙古最大的案件宋文代贪污案件,判决死刑最高院没核准,被贺国强书记点名的国有企业一大蛀虫案件的典型反面教材案例。他的证人证言之间矛盾点特别多,他是法人,他的前任和他当时的一些属下的证言有矛盾,属下之间也有矛盾,尤其前任和他之间有着厉害关系,他的前任之所以下台是由于他上台被挤下去的,他俩之间有很深的恩恩怨怨结怨的厉害关系,而且案子在程序上违法的地方很多,尤其是开庭的时候,开庭的时候中纪委、自治区纪委、最高检察院、自治区区检等等旁听的有关司法机关人员达到五六十人。这么多人的旁听中,我们发现不了哪些人证人,因为没见过他们。 开庭休庭期间,这位前任跳出来在休息间大骂宋文代,我们就问你是谁,他说是谁谁谁,这是前任法人怎么可以在这里旁听呢,接下来开庭提出了程序上违法,检察机关说证人不能旁听,我们开了五天五夜,最后检察机关实在守不住了,我们攻势很猛烈,他们竟然用一些威胁的口吻跟我们说,你们今天的开庭意思我们太强势了,你们是违反了职业道德、职业纪律要向有关行政部门提出控告,我们反驳从哪点违反了职业纪律和职业操守,当时提不出来,法官当时都说公诉人别说了,法官都觉得可笑。我们依据事实、依据证据一步一步进逼,检察机关六名出庭公诉人和两名辩护人,五天每天晚上开庭九点,控辩博弈过程中他们的证据,充其量是挪用,而且是挪用一天就还给了公司一千万,发现车后四吨黄金是股份改造中澳门马家给他公司的股份款,他没有说要占有。最高院不可能核准这样的死刑,内蒙自治区肯定要判死刑,因为他得罪过内蒙自治区的一些领导,所以有领导干预的案件肯定是要判死刑的。 这是开庭过程中发现的证人和鉴定人旁听,家属和本人都不知道,证人跳出来闹,我们提出来证人不得旁听,当时不知道鉴定人在场,我们家属留意将近一百人中哪些人是什么人,能了解多少算多少,第三天开庭鉴定人出庭过程中原来鉴定人一直在这场里啊,最后发表辩护意见程序中我们才提出鉴定人也在旁听,鉴定意见包括证人证言都不得采信。 3、物证、书证要审查原件原物,看来源是不是合法,刚刚执行死刑的上海林森浩案件,取的水样是学生取过去的就怀疑是不是原物和原件。看书证、物证之间有无矛盾,具体案件很多了,都可能发现这样问题,不一一说明了,找其中的疑点和证点。 4、鉴定意见的审查,除了审查鉴定机构和鉴定人是否有资质,鉴定的程序和内容是否符合法律规定外。还要着重审查鉴定意见前后之间是否存在矛盾。 有一个专案,鉴定意见前后多达几十份,编号将近从1到50号,但是1到12号鉴定意见和18到20号鉴定意见之间有矛盾,我们提出了矛盾点,等我们提出矛盾点以后很多鉴定意见当时在法院最后在判决过程中都没有采纳。 很早以前办理过的案件,伤情鉴定,没有鉴定头颅部分的伤害部位,医治过程中被害人死亡了,死亡的原因救治过程中医院也忽视了后脑部分的伤害,也没有救治,鉴定意见就没体现后脑伤的部位,这也是致死的直接原因,所以没有鉴定意见。 我们阅卷中看了图以后,就提出为什么这有瘀血,就认为鉴定意见有问题,我们进一步提出重新鉴定的申请,重新鉴定以后鉴定意见和之前截然相反,致死的原因不是由于被告人直接伤害致死,而是由于救护过程中没有救治后脑部分,是医疗过错导致的,所以说这案件只能定伤害,最后意见也被法院采纳了,这是十多年前的案例,所以鉴定意见要详细的研究。 5、对勘验检查笔录也要着重审查,它的程序有没有瑕疵,内容是不是合法、程序是不是合法,发现疑点找到证点。 6、对辨认笔录的过程和方法进行核查,有些暴力性犯罪和伤害性犯罪有这样的内容。 7、对侦查实验的审查,对侦查实验笔录应当着重审查实验的过程、方法,以及笔录的制作是否符合有关规定,发现疑点找出证点。 8、视听资料、电子数据也是相关很多内容,视听资料和电子数据审查中,除了要审查内容以外,还要对其是否赋有提取过程的说明,如果没有,我们提出异议。提取过程的说明以及提取的来源是否合法都要进行审查和鉴定,看有无疑点,是不是原件和复制件,复制的内容和原内容是不是一致也要审查。 视听资料制作的过程和电子数据制作过程中有没有存在威胁引诱当事人情形,要不停的了解,是否写明了制作人持有人的身份,制作的时间地点都要写,制作的条件和方法,当时是封闭式有没有杂音和其他的干扰,在场人是什么身份,都要去了解。有问题就要提出来,如果不利,我们力争推翻这样的视听资料和电子数据有无剪辑、增加删改的内容都要注意,其他和案件无关的内容是不是混杂在其中,视听和电子数据都要鉴定。一旦发现有疑点肯定要申请重新鉴定,对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客微博、手机短信、电子签名、域名等电子数据也要注意审查,因为大数据时代比较新的证据形式,对这些数据审查我提炼出几点: A、是否从原始存储介质移送,原始存储介质无法封存不变移动,依法应当有有关部门保管处理返还时,提取复制电子数据是否是有两人以上进行。是否足以保证电子数据的完整性,有无提取复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签订。没有提取过程和存放地点的说明,也不说地点也不说说明也不签名,肯定不能作为证据使用。 B、对电子数据审查要注意,收集的程序方式是否符合法律规定及有关技术规范的规定,经勘验检查、搜查等侦查活动收集的电子数据是否赋有笔录清单,而且是经侦查人员和电子数据持有人和见证人签名,侦查、电子数据持有人、见证人三方面都必须签名,缺一我们就会提出疑问就觉得有一点。没有持有签名的或者是特别注明没有签名原因的,是否注明远程调取境外或者异地电子数据这样的原因和过程,是否注明相关情况,对电子数据规格类别注明是否清楚,这很技术化,我们是搞文科的对有些问题比较生,我们慢慢必须学会。 C、电子数据内容是否真实,有无删除修改增加的情形。 D、电子数据与案件事实有无关联。 E、与案件有关联的电子数据是否全面收集,有的只收集了一部分,没有收集全我们必须申请调取,或者我们提供线索让他全面调取。 注意,如果视听资料、电子数据有下列情形之一的就不能作为定案根据: A、经审查无法确定其真伪的; B、制作取得的时间、地点、方式都有疑点,又不能提供必要的说明或做出合理解释,也不能作为立案根据。 这是两点切入点要紧紧的抓住。这是视听资料的证据形式应该注意的内容。 9、下面和大家一起总结和探讨对被害人陈述要着重注意的情形。被害人一般是弱者,侦查机关和办案人员是抱着同情的心态。特别要注意被害人的陈述是否谎报案件,李天一案存有争议,被害人的陈述是真实的还是虚假的,这个争议很大。 第三、进入案子以后第一时间着重了解是不是成立这个罪名,罪与非罪的问题,此罪与彼罪的问题,着重从案卷材料中挖掘罪与非罪、此罪与彼罪的疑点和证点。 例如,实务中贪污和职务侵占的区别,除了主体不同,还有犯罪对象是有区别的。都是公共财产,刑法394条规定国家工作人员从事公务中因公务活动或对外交往中接受的礼物,或者依照规定应当交公或是财务数额较大要按贪污定处,但有些是个人财产,应该是交公推定为是公共财产,我们要注意法律规定的区别界定。 贪污的未完成形态,有无存在犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止形态。结果犯是必须要有结果发生,结果犯又不影响贪污犯的定罪,还是未遂犯但是量刑减轻很多。 受贿,常常遇到的是结果不能的情形。比如我们遇到的一个案件,定案中4900万,给了刘铃的女子,她是骗子,根本没把钱给刘志军,但在刘志军案件中把4900万定为受贿,我们开庭辩护中提出了这是结果不能。所以说请大家带着这个思考,如何完善这方面的立法、司法。结果不能和未遂还是有待理论上的深入探讨,也有待于实物中深入的探讨。


      二、准确掌握控点,全面准备辩点 准确找控点、全面找出辩点,疑点有了,证点也有了,控点必须要准确的把握,在把握控点基础上不停的准备辩点,有的长达一两年才能逐步完善所谓的辩点,逐步掌握控点。 首先,要研究起诉意见书,来找到控点是什么,就哪些范围指控了,哪些材料显示是没指控的,做到知己知彼。 实务过程中,经验是做阅卷的笔录和图表,将发现的疑点和卷宗中显示的控点和卷宗中就显示出有利于我方的辩点图表中标注,一点点完善。周案,我看案卷材料两个月时间,长达几千册的材料,我时间很紧张,但是我全靠图表的方法,如果不是图表的方法根本看不完,图表不停的修改,今天和明天不一样,明天和后天也不一样,不停加内容,控点标一边、辩点标一边,一点点加,这是可以很快了解案卷梗概的方法。 其次,根据会见和阅卷后掌握的案件材料的情况提出调取证据申请,很多案件都会提调取证据申请,这是实物中肯定要做的。 再次,充分的了解控点、辩点、疑点、证点要向检察机关提出初步辩护意见和法律意见。黄俊钦案在检查阶段就提出了我们的辩护意见,当时阅卷后贷款诈骗是不构成的,94年贷款和06才有贷款诈骗,组织偷越边境,他的媳妇儿怎么能是偷越呢,重婚他的媳妇儿不去指控,所以都打掉了,从六个罪名剩下了合同诈骗和内幕交易,直到法院审判又补充起诉了单位行贿,在法院阶段三个罪名,合同诈骗、内幕交易、单位行贿,法院阶段会见中发现了疑点找到证点又开庭后打掉了合同诈骗,只剩下内幕交易和单位行贿,所以只判了三年半。这个过程中根据案件情况是不是三年以下的量刑提出变更强制措施申请等等。


      三、全面挖掘争点,准确总结焦点 全面挖掘争点,准确总结焦点,争点和焦点不同,案件中会有不同的体会,争点是控辩双边的争议点,争议点大于焦点,争议点一个案件中几个、几十个,焦点是总结几个不可能是几十个,我们要挖掘和整理出来。 第一、审查起诉阶段控辩双方争议点,一定要在和控辩双方有不同意见的争点掌握后再根据现有的材料和我们掌握的意见和他进行沟通交流,看看能不能争取他能接受我们的意见,或者是说服他。 公安部的官员,介绍一个企业和财政部的下属,这个官员前两天开庭,公安部张某案,下属签署一份合同,企业为了感谢官员就送给他50万。这样的情况,我们认为不构成受贿,检察机关认为就是受贿,这就是争点。他的理由是因为他没有利用职务便利,他没有职务,他是财政部,那个是财政部,没有职务便利的关系,也没有所谓的利用影响力,他的影响力影响不到那里,但是检察机关认为是可以影响到那里,这是我们的争点不同,这个争点也是法院审理阶段是焦点问题。 第二、在法院审判阶段根据我们的疑点和证点,以及争点和焦点,准备我们的辩护意见、提出辩护意见。 1、庭前准备工作。庭前准备工作中注意以下几点: (1)、召开庭前会议的做好庭前会议准备工作。庭前会议的程序,鉴定人出庭名单要商量,申请鉴定人出庭、回避等等问题,非法证据排出申请,未随件申请证明罪轻、无罪的证据材料,要不要申请不公开审理。 周案在庭前会议上申请的,我们不想开成像薄熙来这样的案件,我们和他本人商量好的不公开审理的方案,我们觉得他的案件如果像薄熙来那样的案件审社会效果肯定不好,我们申请不公开审理,这是庭前会议要做的工作。 排非,要在庭前会议上提出,之前和法院沟通,我们要提排非。有时候庭前会议上提出了,即使是提出庭前会议要正式的提出。庭前会议对没有争议的证据,大家在实物中有的庭前会议上过了,周案庭前会议上过了80%的供述是没争议的,但凡有一点争议是绝对不能在庭前上过,而且要切记庭前会议没有被告本人参加绝对不能过证据,防止承担法律风险和承担相应的责任。庭前会议上除了控辩上面对没有争议的证据进行质证就像开庭对证据三性展开质证,对开庭的程序也在前庭会议上要达成一致,这样开庭时间上加快了也使过程很清晰,开庭中辩护人发问多长时间,申请证人出庭是这三个人吗?还是需要变化,必须庭前会议上定下,对证人的发问多久都是讨论好了再开庭。 (2)、制作发问提纲。这是技术性的活,我们的经验制作提纲的时候我们心中有数再去问,答不好千万别问,万一达到了相反的效果问的不利于他就达到了相反的效果。但是对于有利于他的事实点,在代理案件中有这样的经验,案件材料有显示很清楚,有利于他的事实点。 比如说威海王利强案,某年某月某日中午12点在哪呢?他说在哪哪吃饭,和谁吃饭,必须要强调一次一次的强化,强化有利于他的证据点。发问提纲制作中很有技术含量,而且和被告人会见的时候必须要演练,如果不演练把握不住就少问或者尽量只问一个特别清楚的问题,常常遇到被告人有的时候,聪明的被告人可以配合好你在发问过程中,脑子反应慢的被告人配合不好,问的过程中慢慢慢慢被公诉人来回的提问,会引过去,所以我们就不去问。 周案开庭过程中证人出庭过程中,我们没有进行演练,不可能进行演练,但是我们心中有数,就对中石油系统政策性的规定,比如允许对外合作开发是从什么年代开始的,他也做过高级别的领导,他也知道我们想问的目的,他说90年代就开始了,我们心中有数也达到了我们的目的,当时90年代,当时允许这样的合作开发,这是发问的把握度。 (3)、制作辩方的证据目录。开庭提交证据目录,我发觉有的律师,在开庭过程中,一告、二告、三告大部分不做证据目录,我的案件不管有一个两个证据一定要做证据目录,必须有这样的内容。证据的名称、证据的来源、证明的事实、证明的目的,这四个内容必须要有,不能丢失。有的证据目录用表格的形式,让法院一目了然,有的用不是表格的形式,都可以,根据需要,觉得怎样做好就怎么做,我觉得都可以。 (4)、根据我们总结的疑点、证点、控点、争点、焦点制作辩护词,辩护词的制作我带来两份,是王文军案的辩护词,由于今天我没做PPT,不能读了,之后哪位律师想看可以看,或者我简单的说两句。 我们所柴副主任辩的,我看完他的辩护词我都落泪了,他开庭的时候最后哽噎发表完辩护词的。他的辩护词是这么说的: “引言,有这样一种辩护,只为力求事实真相,有这样一种辩护与良知最近,与人性相通,即使是七尺男儿也为之动容,有这样一种辩护,坚守法律的公平发出理性的呼声。 王文军案世人关注,被亿万人关注的大案,终于在太原市中级人民法院开庭审理,我十分感谢法庭在整个庭审过程中严格遵守程序,充分保证诉讼参与人与诉讼权利人的诉讼权利,体现了公平与公正,我也希望并且相信法庭能够把公平和公正坚守到最后的谈决!” 他不是这样说的:不是我是什么什么所律师,受谁谁委托,担任谁谁的辩护人,现在我依据证据和法律提出如下辩护意见,不是这样的!抓住了人的听觉和人心,做了这样的引言,之后说特别感人。 最后的结语用了一句话:在即将结束辩护发言之前,我想引用一个专家,就是我手中这本操作规程的作者,中国公安大学国际警务管理学院教授刘宏宾教授的一句话,他说警察执法过程中存在的问题确实很多,但是警察的权威不容削弱,警察的合法权益需要保护,我们的管理体制、我们的国民教育、我们的媒体、我们的司法判例,一定要尽其所能,为保障和维护警察执法权做出努力,如果听任各种侵警、袭警事件不断的发生,我们的国家,我们全社会是要付出惨痛的代价的! 不是用的综上什么什么的,从轻和减轻这样的辩护意见,他念这样的结语是哽噎眼中含泪念的。 我们的辩护词除了在刚才说的六个点上着重,还要分主次和层次,抓住中心和焦点还可以从这方面富有感染力来去着手。 (5)、非法证据排除肯定要提。可以在庭前会议前做好“排非”的准备,向法院提出申请,也可以庭前会议上正式提出。


      四、努力做到全面辩护和充分辩护。 从案件的全局和最大限度的角度出发保护嫌疑人、被告人的合法权益,制定辩护策略和方案。 我的经验,除了上述六点都掌握的清清楚楚,还要分几层,一定要从事实层面和证据层面,再有从刑事真实与实质真实,这是周案辩护意见被全面采纳的关键的地方。从程序辩护与实体辩护方面,事实层面和证据层面、刑事真实和实质真实层面,另一个是从程序辩护和实质辩护层面,再有,从定性辩护和量刑辩护层面,无罪辩护和罪轻辩护层面来制定辩护策略和方案。 检察机关我们经历的大案专案中经常是双重标准,刑事真实和实质侦查两个层面都用,我们说不行不可以用双重标准,刑事案件只存在一个标准,就是实质真实。比如受贿,房子行贿人给受贿人但并没有过户到受贿人名下,但是受贿人进去住了,算不算受贿,这是实质真实。 但是在滥用职权的案件中,不能说具体案例,数额上达到几十亿的滥用职权数额,检察机关公诉,在开发过程中,用国企给你的分配所得款又投入进去了,那么你应该按合同规定投资部分不能算你的投入,只能算你的所得。本来你所得也就是剩下五千万,但是又投入了三个亿(用分配款投进去)就是三亿五件万所得,这样合理吗,这不是刑事真实的标准吗,就拿到都里五千万,怎么说他滥用职权使国家损失3.5亿,我们问这是造成了国家损失吗?是不是又回到了国家了呢,公诉人还是不放,最后判决肯定听取了我们的意见,只判造成国家损失五千万,是不是公诉人双重标准中运用的典型案例,我们要求是强调实质真实。


      五、审慎进行无罪辩护,巧妙运用请罪辩护 我们多年来的刑事实务经验告诉我们,动不动统统的做无罪辩护效果好吗?不好。得给办案机关一个出口,他羁押了,一审判决了羁押场所待了六年,严重超期羁押,你说他是无罪怎么能接受呢!可以采取巧妙的办法,开庭我们常用,首先阐述他的犯罪构成主体和客体方面不构成犯罪,但是退一步讲最多构成什么什么样的犯罪。 我们代理北京国有企业老总案子,一审是贪污,判了十年,二审我们接手,他当法人是在财务总监出国期间未经财务总监同意也没经班子开会讨论,拿了几千万的钱和基金公司做了理财,给单位也没造成损失,但是一审却以贪污判处。这个案子发案的时候是财务总监涉案,他为了立功举报的,说张某某有这么档子事。在我出国期间拿了三千万和公司签署了理财协议把钱给了那家公司。 这就是最多充其量是公对公的借款,判十年,我们彻底推翻贪污很大,我们想从滥用职权的角度,因为他没有权力批用这笔钱、财务总监必须签字,一个人去财务处让会计拨款,是滥用职权。一审律师没有这么提,只提了无罪辩护,二审我们退一步他顶多是滥用职权罪,二审就改判了,已经待了三年,现在改判五年,现在春节前就回来了,就达到了有效辩护的退而求其次的目标,审慎运用无罪辩护,二审还是坚持无罪辩护还是维持嘛,巧妙的运用轻罪辩护。


      六、做好量刑辩护 量刑辩护,在实务经验中很多切入点,自首、一般自首和特别自首,立功、坦白、认罪、退赃等等都是量刑辩护的切入点。我在实物过程中对认罪案件经常申请使用简易程序审理,按照规定使用简易程序成立,即使没有上述减轻从轻的情节也可以从轻处理。 最近大家探讨的速裁程序,速裁程序在2014年6月份全国18座城市试点,到今年底已经是中期总结阶段,18个城市包括北京、天津、上海、广州、深圳、沈阳、杭州、武汉、长沙、西安、重庆、青岛、郑州都有,如果对于可能判处一年以下有期徒刑或者是单处罚金可以申请速裁程序。在北京,速裁程序就是诉辩交易,律师可以申请启动速裁程序,之后本来判一年半载的可能会只罚点金就不判了或者是只判拘役和管制,所以是会从轻的。一定要掌握和把握速裁程序,及时启动速裁程序,当然前提是认罪案件而且是轻刑案件,就是一年以下有期徒刑或者判处拘役、管制的案件,也可以单处罚金。比如说替考案、校车超载案都可以提请速裁程序,单处罚金都可以申请速裁程序,今后的案件中学会运用速裁程序,争取达到委托人利益最大化。 在速裁程序中当然是认罪案件,如果发现他就是个无罪案件,律师的义务是要及时的发现是无罪案件,从上述几点,疑点、证点、控点、辩点、争点和焦点我们发现是无罪案件,我们有义务及时终止速裁程序,这是要注意的,肯定要做无罪辩护。 速裁程序正在试点中是司法部出的试点让律师参与规范,让值班律师给走速裁程序的嫌疑人和被告人给予法律咨询,出庭中期报告资料中速裁庭审中,庭审有的是在看守所,但是同步法院有数据法庭,数据法庭开审中并没有律师,我的观点是只要使用速裁程序必须有律师,我们肯定要力推这样的程序,必须有律师在场才能开庭,如果没律师在场我们不同意开庭,这是我的观点。 我给大家带来了上述有效辩护的六步法,前三点从我在刑事辩护讲堂中提的六个点给大家总结的,后三方面是提出全面辩护、充分辩护、慎重运用无罪辩护、如何进行量刑辩护和巧妙运动罪轻辩护,我的分享。 我用著名的律师,丹诺一句话作为结束语,法庭的辩护除需要灵巧的智慧、敏捷的思路、以及瞬间决定的应对能力。还用毛主席的一句话给大家分享,世界是你们的,也是我们的,但是归根到底是你们的,你们青年人朝气蓬勃正在兴旺时期,好像早晨八九点钟的太阳,希望寄托在你们的身上。 所以说我们刑事辩护事业的未来寄托在各位大律师身上,你们是我们刑事辩护的未来,谢谢大家!