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顾永忠等:论我国值班律师的应然定位
      根据全国人大常委会的两次授权决定,2014年8月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》(以下简称“《速裁办法》”),首次明确提出在刑事速裁程序中建立值班律师制度。2016年11月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部又发布《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称“《认罪办法》”),在将速裁程序纳入认罪认罚从宽制度试点的同时,进一步丰富了值班律师制度的内涵。从两个《办法》可以看出,值班律师从之前速裁程序中“犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的,应当为其指派法律援助值班律师”,发展为认罪认罚从宽制度试点中“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚,没有辩护人的,人民法院、人民检察院、公安机关应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助”,成为认罪认罚从宽制度中不可缺少的重要参与主体。但是,笔者在调研中发现,由于值班律师制度在我国还是新生事物,各地在试点过程中对于值班律师的定位、功能和作用在理解上和运行中有所不同。鉴于此,本文拟就值班律师的应然定位展开研究,与学界同仁交流。
       一、追根溯源:国外值班律师制度考察
      值班律师制度起源于英国,之后其他法治发达国家诸如加拿大、日本、澳大利亚等国家也都建立了此项制度。对国外值班律师制度进行梳理,对我国值班律师的定位不无参考价值。

     (一)英国值班律师计划
      英国值班律师计划(Duty Solicitor Scheme)最初规定于《1984年警察和刑事证据法》,它包括警察局值班律师计划和法庭值班律师计划两种形式。警察局值班律师计划,是指那些被逮捕并被羁押在警察局内的公民以及应警方的要求到警察局协助警方进行调查的公民,有权要求有一名政府支付工资的律师为其提供法律咨询服务。法庭值班律师计划的律师同样是提供法律咨询与协助,但其服务对象主要是在治安法庭内接受刑事审判的被告人。

      从世界范围看,英国的法律援助制度起步较早,发展较快并且比较成熟。值班律师制度是其法律援助制度的组成部分。1999年英国《接近正义法》(Access to Justice Act)通过后,法律服务委员会(Legal Service Commission)负责管理值班律师制度。值班律师可以由私人律师或者公设辩护人担任,通过自愿报名的方式参加,并且需要通过专门考试才能获得参与值班的资格。值班律师制度的运行模式大致为:在警察局内,任何被逮捕并被羁押在警察局或者应警方要求协助警方进行调查的公民,都有资格申请获得值班律师帮助的权利,而不受申请人财产状况、犯罪性质等各方面条件的限制。值班律师实行24小时不间断值班制度,随时可以为受助人(包括犯罪嫌疑人和协助调查的人)提供法律咨询与帮助服务。在明确告知受助人享有免费申请值班律师帮助的权利之前,警察局不得开展讯问工作。一旦受助人选择了值班律师服务,警察必须电话联系值班律师呼叫中心(Duty Solicitor Call Centre),由其从律师值班表中分配值班律师提供服务。提供服务的方式主要包括电话联系和当面会谈两种。具体选择何种服务方式一般由律师决定,而律师在决定时主要受到三个因素的影响——案情的严重程度、当事人是否处于某种弱势状态(如弱智、未成年、有精神疾病或语言障碍等)、警察是否有特别的要求。在法庭值班律师制度中,只要有开庭活动,都会有一名或者更多的值班律师被分派来参与值班活动。法庭值班律师必须亲自出庭,否则需要委托另一名值班律师代为出庭。其他事项与警察局值班律师制度并无明显差异。

      英国刑事法律援助的方式包括咨询与帮助(Advice and Assistance)、辩护协助(Advocacy Assistance)和辩护代理(Representation)三种。值班律师主要是提供法律咨询与帮助和辩护协助。申请辩护代理则需要经过司法利益审查(interests of justice test)和经济状况审查(means test)。“司法利益审查”要考虑到案件的特点来判定申请是否符合代理的标准。具体而言,这种标准包括:(1)公民是否可能失去自由、生计或者遭受名誉上的损害;(2)诉讼是否包含着一个与实体法律有关的权衡;(3)公民是否无法理解诉讼或无法在诉讼中对自己的行为陈述;(4)诉讼是否包含着对过往情境的追溯、会谈以及那些为维护当事人利益而出庭的证人进行交叉询问;(5)公民获得代理是否为了维护他人而非被告人自身的利益[8]。

     (二)加拿大值班律师制度
      在加拿大,获得律师帮助权是公民的一项宪法性权利,任何被告人,无论其经济状况、身体情况以及受到何种指控,都有权利得到免费的值班律师的帮助。
加拿大属于联邦制国家,由10个省(州)和3个地区组成,每一州或地区都设有相应的司法行政部门。因而,各地区值班律师制度建立的时间和内容等不尽相同。但从总体来看,加拿大值班律师主要有三种:24小时电话咨询值班律师、法院值班律师和其他类型值班律师。

     1. 24小时电话咨询值班律师(24-hour telephone duty counsel),又称布里奇斯值班律师或者布里奇斯热线(Brydges duty counsel or Brydges Hotline),是根据加拿大最高法院对布里奇斯一案的判决产生的。该案阐述了律师帮助对于被指控人的重要意义,明确了被指控的人有权被通知在本地区享有法律援助或者值班律师帮助的宪法权利。其后,在1994年的普罗斯佩(Prosper)案件中,最高法院法官提议将设置布里奇斯值班律师制度上升为各州或地区政府的一项宪法义务。随着一系列相关判决的作出,加拿大各州和地区逐步设立了刑事电话咨询值班律师制度。

     刑事电话咨询值班律师由法律援助专职律师和私人律师组成,其主要工作是接听被指控人的电话并提供法律咨询服务。在工作方式上,各省或地区基本采用省级法律援助机构与一个律师事务所或者相关机构签订协议的方式,从而将本省或本地区的电话咨询工作发包给一个机构,由承包方负责提供咨询服务。如果在咨询过程中发现咨询人确有需要提供通常的法律援助服务,值班律师会与当地法律援助机构或者律师取得联系,由后者提供具体法律援助服务。

     2.法院值班律师。加拿大法院值班律师包括家庭与民事值班律师(Family and civil duty counsel)和刑事值班律师(Criminal duty counsel)。总体而言,法院值班律师主要是通过帮助没有律师的当事人,保证涉及法院诉讼的当事人都可以获得法律建议,从而在没有增加太多成本的同时尽可能地扩大法律援助的覆盖面。具体到刑事值班律师,其具体职责大致包括:(1)提供法律咨询建议。提供法律咨询建议是值班律师的主要职责。以安大略省为例,该省《值班律师手册》明确要求值班律师必须认真回答法庭审理程序、法律援助、保释、罪行、可能的刑罚以及辩护等法律咨询;(2)申请休庭。在加拿大,很多法庭在被告人第一次出席法庭后,都会有2-4周的时间聘请律师或者申请法律援助,如果在规定时间内被告人聘请律师或者申请法律援助的程序未完成,通常的做法是辩护律师联系值班律师办公室,要求值班律师代为出席法庭并申请延期;(3)申请保释。申请保释是值班律师的职责之一,值班律师必须出席被告人的保释听审,代表被告人与检察官就保释问题进行协商;(4)参与控辩交易。在法庭上帮助并代理被告人与控方进行辩诉交易也是法院值班律师的重要职责。值班律师有权介入法庭中的控辩交易程序,并从被告人的利益出发,提出合适的建议。法院值班律师大部分为私人律师。如在安大略省值班律师中,95%以上都是私人执业律师,他们与法律援助机构签订合同,不进行私人执业,并从法律援助机构获得收入。

     3.其他类型值班律师。除了上述两种值班律师外,各省或地区还存在特殊类型的值班律师。还以值班律师制度较为发达的安大略省为例,它还有精神健康法值班律师(Mental health law duty counsel)、特殊值班律师(Special duty counsel)、法律建议律师(Advice lawyers)、负责监督职能的值班律师(Supervisory duty counsel)等。

     (三)日本值班律师制度
      传统上,在日本获得执业律师资格非常难,以致其法律援助制度也受到明显影响。2004年日本《刑事诉讼法典》修订前,在侦查阶段,犯罪嫌疑人无法获得国选律师提供的法律援助。为了弥补这一空白,日本律师协会和地方律师协会一方面着手建立犯罪嫌疑人在侦查阶段获得刑事法律援助的体系,另一方面它们也启动了向犯罪嫌疑人提供辩护的计划。日本律师值班制度正是为加强侦查阶段犯罪嫌疑人的律师帮助权而构建的。

      1990年,九州岛律师联合会首先设立了“值班律师服务计划”。该计划以英国值班律师制度为重要参考,旨在为被逮捕或者被羁押的犯罪嫌疑人提供一次免费咨询服务。到1992年,该计划在日本52个地方律师协会陆续开展。
      日本值班律师的服务形式分为“待命制”和“名簿制”两种。“待命制”是指由律师协会事先根据律师本人的意愿和日期制作值班表。值班日当班律师在事务所待命,一旦身体受到拘束的被疑人或其他有关人员提出要求,当班律师经通知后即赴警署与其会面。“名簿制”是指事先把自愿值班的律师编制成册,若有请求时,由律师协会根据名册的顺序依次与律师进行联系,由能够前往的律师为嫌犯提供帮助。此外,对于重大或有较大影响的案件,有时律师协会也会主动派值班律师与被疑人联系、会见。初次会见时,值班律师应当向犯罪嫌疑人释明诉讼的程序、告知其相关诉讼权利,并提供必要的咨询建议。在审判阶段,值班律师可以作为国选辩护人参加庭审。在犯罪嫌疑人经济困难的情况下,值班律师应当告知当事人可以申请“刑事犯罪嫌疑人辩护援助基金”,由律协提供免费辩护服务。

     (四)澳大利亚值班律师制度
      澳大利亚属于联邦制国家,各个州或自治地区均设有法律援助署(或称法律援助委员会),负责值班律师在内的法律援助服务。法律援助署在地方法院(magistrate court)和监狱设置值班律师办公室,为犯罪嫌疑人或被告人提供及时的法律帮助。一般而言,值班律师主要办理简易程序或者较为轻微的案件。如南澳大利亚州法律援助署官网上就将值班律师制度定位为“为了确保在简易法庭处于不利地位的人获得正义而提供的免费的值班律师帮助”;在维多利亚州,在较为轻微的案件中,委托人也会在庭审当天得到值班律师的帮助。
      在澳大利亚,所有的州和地区的法律援助委员会都采用一种混合模式——既雇用专职律师,也与私人律师事务所签订合同购买其服务。因受经费限制,法律援助署往往根据案件类型安排律师帮助的先后顺序。比如在南澳大利亚州,值班律师优先代理被拘禁的公民,其次代理未被拘禁的公民,最后负责建议未被拘禁的公民。再如,维多利亚州值班律师制度首先保障刑事案件,其次为涉及儿童权利尤其是婚姻破裂时涉及到儿童权利的案件,在经费允许的前提下再处理其他案件。在刑事案件中,如果案件紧急并且当事人可能会被判刑,那么,该值班律师也可以继续为当事人出庭进行辩护。维多利亚州法律援助署还规定,如果案件被推迟审理或者当事人宣称自己无罪,那么,当事人需要在法庭审理之前申请法律援助署委派律师进行辩护。

      综上所述,可以看出虽然四国值班律师制度各具特点,但又有共性:(1)值班律师制度是一种应急性的法律服务制度,这从“值班”一词足以得到说明;(2)值班律师制度是广义法律援助制度的组成部分,而不是独立于法律援助制度之外的其他制度;(3)值班律师制度与常态或狭义法律援助制度在广义法律援助制度中相辅相成,值班律师制度着眼于应急法律服务,对服务对象的经济收入或经济状况没有最低要求,也没有复杂的申请手续和程序,几乎没有门槛;狭义的法律援助制度则主要面对常规性、持续性的法律服务需求,需要律师投入的时间较长,国家付出的资源较多,因此,获得法律服务需要设置一定门槛,其中主要是对经济收入或经济状况有一定要求,只有低于一定经济水平的个人或家庭才能申请,还需要经过审查批准程序。值班律师制度与常规法律援助制度互相弥补,以使更多需要法律服务的人员获得法律援助;(4)值班律师提供法律服务的方式、内容比较多样,有一般的法律咨询服务包括面对面的咨询服务和电话咨询服务,有一般的代理事项,也有必要时出庭辩护的法律服务等。
      二、概念解读:“法律帮助”的含义
      目前我国值班律师制度运行中,有一种较为主流的观点,认为值班律师提供的法律服务属于“法律帮助”,而不是“法律援助”,更不是“律师辩护”。这种定位是否合理、有何依据?非常有必要对“法律帮助”的含义及其与“法律援助”、“律师辩护”的概念展开分析、辨识。以此作为对我国值班律师职能定位的重要参考。

     (一)国际公约上的“法律帮助”与“法律援助”及“律师辩护”
联合国《公民权利与政治权利国际公约》(以下简称“《公约》”)第14条被公认为是关于公正审判权的国际标准。其中第三项关于“在判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证”所列举的(乙)项为:“受指控者应当有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”,(丁)项为:“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助(legal assistance of his own choosing)进行辩护;如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利;在司法利益有此需要的案件中,为他指定法律援助(to have legal assistance assigned to him),而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费。”此处用中文表述的“法律援助”其英语原文是“legal assistance”, 直译即为“法律帮助”,而且其又包括“由他自己所选择的法律援助(legal assistance of his own choosing)进行辩护”和“为他指定法律援助(to have legal assistance assigned to him)”两个方面。从内容和逻辑上看,其中的“法律援助(legal assistance)”应该是“律师帮助”或“律师辩护”,前者应当是指“经由他自己选择的律师进行辩护”,后者是指“为他指定律师辩护并不要他自己付费”。

      其实,联合国《公民权利和政治权利国家公约》有两个中文译本,我们现在常看到的中文译本被称为“通用中文本”,上文引述的条文内容即源自“通用中文本”。该译本是在中华人民共和国恢复联合国席位后普遍使用的文本。在此之前的中文译本称为“作准中文本”。两个中文本的翻译在一些条文上是有差别的。例如以上所引述的两句在“作准中文本”中翻译为“给予充分之时间及便利,准备答辩并与其选任之辩护人联络”和“到庭受审,及亲自答辩或由其选任辩护人答辩;未经选任辩护人者,应告以有此权利,法院认为审判有此必要时,应为其指定公设辩护人,如被告无资力酬偿,得免付之”。可以看出,该译文将获得“legal assistance”直接译为“选任辩护人”及法院“为其指定辩护人”,这里既包括了法律援助之意也包括了律师辩护之意。
     总之,无论哪个中文译本,其中的“法律帮助(legal assistance)”与“法律援助”、“律师辩护”实际上是联系在一起的或者说是分不开的。因此,我们不能把“法律帮助”与“法律援助”、“律师辩护”人为地割裂开来,作孤立的理解。

    (二)美、加两国法律上的“法律帮助”与“法律援助”及“律师辩护”
     美国宪法第六修正案规定:“在所有的刑事诉讼中,被告人享有···获得律师帮助的权利”(In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right…to have the assistance of counsel for his defense.),通常将此表述为律师帮助权。其中的“to have the assistance of counsel for his defense”,虽然也使用了“帮助(assistance)”一词,但所指的就是律师对他辩护上的帮助(counsel for his defense),并且逐渐发展为包括获得法律援助律师提供的辩护。但在相当长的时期,这项权利只限于联邦法院系统,州法院系统一般并不能为每个被告人提供并保障此项权利。直到1960年代,美国联邦最高法院通过Gideon一案才改变了这种状况。联邦最高法院对该案的判决要求,无论是联邦法院系统还是各州法院系统都应当保障被追诉人获得律师辩护权,否则就是违反正当法律程序。其中包含了法律援助的当然要求,即如果犯罪嫌疑人或者被告人因为经济原因无力聘请律师,政府就应当为其提供法律援助。

      在加拿大,对于被逮捕或者被拘留的人,警察必须详细告知其获得律师帮助权(又称Brydges权利),该权利包括三个方面:一是有权聘请律师;二是如果经济状况较差,可以申请政府免费提供无偿的法律援助;三是无论其经济状况如何,都可以暂时性地得到值班律师的法律帮助。在这里,“律师帮助权”既有自己有权聘请律师之意,也包括向政府申请并获得法律援助,还包括“暂时性地得到值班律师的法律帮助”。

      可以看出,在美、加两国,“法律帮助”一词也是一个与“法律援助”、“律师辩护”分不开的词汇。

     (三)我国法律上“法律帮助”的提出、含义及变化
新中国成立后,在很长一段时期,法律上并没有“法律帮助”一词。涉及在刑事诉讼中对被追诉人权利的维护或保障一般都是用“辩护”及“律师辩护”或“辩护人辩护”的表述。1950年7月政务院发布的《人民法院组织通则》明确规定“应保障被告有辩护和请人辩护的权利”;1954年我国首部《宪法》和《人民法院组织法》同样规定被告人有权获得辩护,被告人除自己行使辩护权外,可以委托律师为他辩护,人民法院认为有必要的时候,也可以指定辩护人为他辩护。1979年首部《刑事诉讼法》规定“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护”,同时规定被告人可以自己行使辩护权,也可以委托律师进行辩护,还可以获得法律援助。

     伴随1996年刑事诉讼法的修改,“法律帮助”一词被理论界提了出来。为加强对被追诉人合法权益的保障,改善被追诉人在刑事诉讼中的地位,1996年3月我国对刑事诉讼法进行修改时将律师介入刑事诉讼的时间从审判阶段提前到侦查阶段,第96条明确规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”。这一规定打破了以往律师不可介入侦查程序的禁锢,对于加强犯罪嫌疑人人权、增加程序透明度、加大对公权力的监督和制约意义重大。但是,根据《刑事诉讼法》第33条之规定,犯罪嫌疑人自案件移送审查起诉之日起才有权委托辩护人,这就意味着侦查阶段律师并非辩护人。为明确侦查阶段律师的法律地位,理论界展开了激烈的讨论。有学者提出侦查阶段律师应当定性为“提供法律帮助的人”或者“法律顾问”,自此,“提供法律帮助”这一概念逐步成为理论界和实务界对侦查阶段律师的职责约定俗成的定位[3]。于是,在诉讼理论上就把侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师称作“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。“法律帮助”一词就是这样产生的。

      侦查阶段的律师不是辩护律师或辩护人,这是特定时代的产物。一方面它是法治进步的产物,另一方面又有着深刻的历史局限性。其一,它与我国传统刑事诉讼理论把“辩护”一直理解为实体辩护有密切关系。这种辩护在侦查阶段一般是不存在或不具备条件的。在这种理解下,立法者自然就认为侦查阶段的律师不具备辩护人身份。这在当时参与刑事诉讼法修改人员的有关论述中可以得到印证:“虽然侦查阶段犯罪嫌疑人的律师和辩护律师都有维护犯罪嫌疑人合法权益的责任,但本条规定的受委托的律师的作用和权利与审查起诉、审判阶段的辩护律师的作用和权利是不同的”。其二,实务界对律师介入侦查阶段的抵触。在以往的实践中,以犯罪控制为主导的侦查活动具有天然的封闭性和保密性,律师不被允许介入其中。1996年前几年刑事诉讼法修改讨论中,不少人主张将律师介入刑事诉讼提前到侦查阶段,势必打破侦查机关既有的办案模式,给侦查活动带来相当的压力。于是侦查机关及侦查人员对此明确表示反对。但扩大犯罪嫌疑人、被告人的辩护权是大势所趋。在各方力量的博弈下,最终立法者作了一定调和:一方面律师还是要介入侦查阶段,另一方面侦查阶段的律师还不是辩护人,而是为犯罪嫌疑人提供法律帮助的人。

      “为犯罪嫌疑人提供法律帮助的人”这一概念提出之后,在司法实践中面临种种困难、重重限制,最突出的是所谓“老三难”即“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”,侦查阶段律师并未起到立法者预期的人权保障作用。正因为如此,对侦查阶段的律师重新定位,明确其为辩护人身份,成为刑事诉讼法再修改中强烈的呼声。2012年《刑事诉讼法》修改顺应民意,对此修改为:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间只能委托律师作为辩护人”。至此,“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的人”成为一个历史概念。

      不料,历史出现反复。2014年8月《速裁办法》第4条规定:“建立法律援助值班律师制度,法律援助机构在人民法院、看守所派驻法律援助值班律师。犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的,应当为其指派法律援助值班律师”。但是法律援助值班律师的职责是什么没有具体规定。实践中则将其理解为为速裁程序的被告人“提供法律帮助”。而“提供法律帮助”又指什么,各地作法有所不同。多数地方将其理解为只是提供法律咨询,不是通常所讲的法律援助,更不是律师辩护。也有的地方则将其纳入通常法律援助的范围,安排值班律师办理通常办理法律援助案件的相关手续,值班律师可以作为法律援助律师到看守所会见速裁程序的犯罪嫌疑人、被告人,可以到检察机关或法院查阅案卷材料,还协助他们与检察人员就量刑建议进行协商、谈判。其后,2016年11月《认罪办法》在之前值班律师制度的基础上,作出了进一步丰富和细化:其一,“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚,没有辩护人的,人民法院、人民检察院、公安机关应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助”;其二,“人民法院、看守所应当为值班律师开展工作提供便利工作场所和必要办公设施,简化会见程序,保障值班律师依法履行职责”。于是“法律帮助”再次进入刑事诉讼立法和司法实践中。也因此,试点以来值班律师的定位在理论界和实务界始终存在认识分歧和不同做法。

       需要强调指出的是,不仅速裁程序以及认罪认罚从宽制度试点法律文件中确立了值班律师制度,而且在以审判为中心的刑事诉讼制度的改革中也涉及到值班律师制度。今年2月,最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(以下简称“《实施意见》”)第17条明确规定:“人民法院应当依法履行指定辩护和通知辩护职责,确保被告人依法获得法律援助。配合有关部门逐步扩大法律援助范围,健全法律援助值班律师制度,为派驻人民法院的值班律师提供办公场所及必要的工作条件”。可见,研究我国值班律师的职能定位对于推进刑事诉讼制度两项重大改革的意义不可小视。

     三、应然定位:值班律师是法律援助制度下特殊的辩护律师
     如前所述,无论从国外经验看,还是从我国律师辩护及法律援助制度的发展历程看,我国值班律师的应然定位应当是法律援助制度下特殊的辩护律师。

     (一)值班律师制度是法律援助制度的组成部分
值班律师制度与法律援助制度是何关系?我国目前关于值班律师制度的法律文件中已有明确表述:其一,《速裁办法》第4条:“建立法律援助值班律师制度,法律援助机构在人民法院、看守所派驻法律援助值班律师。犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的,应当为其指派法律援助值班律师。”在这里“法律援助值班律师制度”以及“法律援助值班律师”两个主题词、关键词都清楚地表明值班律师制度是法律援助制度的组成部分,值班律师是法律援助律师的一种表现形式。犯罪嫌疑人、被告人要获得值班律师的法律服务,须通过向法律援助机构提出申请。这也是公民获得法律援助的常规方式。

      其二,《认罪办法》第5条:“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚,没有辩护人的,人民法院、人民检察院、公安机关应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助”。在这里值班律师介入刑事诉讼的条件是“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚,没有辩护人的”。在世界范围内,犯罪嫌疑人、被告人“没有辩护人”是各国建立法律援助制度的前提,也是犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助的实质条件。认罪认罚从宽制度的试点也是如此,只有“没有辩护人”的犯罪嫌疑人、被告人才可以获得值班律师,而且获得的途径已经从速裁程序试点中需要“申请”发展为认罪认罚从宽制度试点中“人民法院、人民检察院、公安机关应当通知值班律师”。从“申请”获得值班律师变为“应当通知值班律师”实际上是法律援助制度中强制辩护的作法。之所以如此,是因为认罪认罚从宽制度的适用范围没有案件性质、刑罚轻重、诉讼阶段的限制,其中的速裁程序也从最初只适用于可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件扩大到可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。事关重大,必须为“没有辩护人”的犯罪嫌疑人、被告人“应当通知值班律师”。这与我国现行刑事诉讼法规定的应当为“没有辩护人”的五种人指派法律援助律师的性质完全是一样的。

      其三,《实施意见》第17条:“配合有关部门逐步扩大法律援助范围,健全法律援助值班律师制度”。此规定不仅坚持了值班律师制度属于法律援助制度的法律定位,更重要的是将其引入被解读为以“庭审实质化”为本质特征的以审判为中心的刑事诉讼制度中。在此情形下,值班律师的地位、作用已经不可与最初只适用于可能判处一年有期徒刑以下刑罚的速裁程序试点中的值班律师同日而语了。

     (二)值班律师制度是特殊的法律援助制度
值班律师制度既有法律援助制度的共性,也有其自身独有的特殊性。从我国现行法律文件的规定足以看出,值班律师制度是法律援助制度的组成部分,完全具备法律援助制度的基本属性或曰共性:其一,它也是无偿向当事人提供法律援助服务的一种制度。无论法律援助制度表现为何种形式或模式,无偿性是它的本质属性,也是法律援助制度具有正当性、高尚性的根本基础。其二,无偿性是针对法律援助对象而言的,对于提供法律援助的律师来说并不是无偿的,而要由国家或政府向他们提供一定的经济补偿,这也是法律援助制度的重要特征。值班律师制度也应并且也是如此。其三,法律援助既然是政府出资资助律师为当事人无偿提供法律服务,实质上是利用公共资源为特定社会成员无偿提供法律服务,势必就要建立统一的法律援助机构,由其统一组织、指派律师为当事人提供法律服务。值班律师制度也是如此,由法律援助机构统一建立、统一调配。

      但是,值班律师制度也有不同于一般法律援助制度的特殊性:其一,应急性是值班律师制度的最大特点。其所以如此,是因为如果按部就班地办理常规法律援助的手续,时间上来不及或者不符合常规法律援助的一般条件。而在看守所和法院建立法律援助值班律师工作站,就可以随时向当事人提供法律援助,既不要求具备什么特殊条件,也不需要办理复杂的手续。其二,法律服务方式、内容的多样性。在我国,诉讼案件的常规法律援助服务的方式、内容是相对稳定、单一的,一般为自始至终服务于一个对象,包括庭前的工作,也包括出庭的工作。值班律师的方式、内容则是多样的。就目前短短二年多的试点来看,从2014年最初设立在速裁程序试点中服务于经过申请的速裁案件的被告人,并且主要是法律咨询服务,到2016年认罪认罚从宽制度试点中几乎应当服务于各种性质、各种类型案件的当事人,包括犯罪嫌疑人和被告人,并且不区分诉讼阶段。只要他们没有委托辩护人,值班律师都应当为他们提供法律服务。服务的内容也多种多样,包括“提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等”,还包括在侦查过程中侦查机关听取值班律师意见;在审查起诉过程中,人民检察院听取值班律师意见,并且在场参与犯罪嫌疑人与检察人员的协商量刑建议、签署具结书等过程。再到2017年最高人民法院《实施意见》将值班律师纳入以审判为中心的刑事诉讼制度中,其服务方式、内容也将发生新的变化。因此,对值班律师制度的职能定位必须持开放的态度、发展的眼光。

     (三)值班律师是特殊的辩护律师
值班律师制度的定位已如上述,由此决定了值班律师的法律定位也就迎刃而解:值班律师是特殊的辩护律师。首先,值班律师与犯罪嫌疑人、被告人自己委托的律师以及根据法律规定由法律援助机构为犯罪嫌疑人、被告人指派的律师一样,实质上都属于辩护律师。但是,目前理论界和实务界对此认识还不到位,这里面有两个问题需要解决:

      其一,辩护的概念已经从传统的实体辩护、审判辩护扩展为实体辩护与程序辩护并重、审判辩护与审前辩护并存的格局。2012年刑事诉讼法修改时对第35条“辩护人的责任”进行了重要修改,其中把原先的“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”修改为“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”,它与该条前面规定的“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”相并列,构成了实体辩护与程序辩护并重、审判辩护与审前辩护并存的新格局。在此情况下,就不能只是把出庭为被告人提出定罪量刑的辩护理解为辩护,审判前以及庭审中律师在定罪量刑之外维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利和其他合法权益的行为,同样也是辩护。基于此概念,目前值班律师的工作当然属于辩护的范畴。

     其二,在没有值班律师制度之前,辩护律师既包括当事人自己委托的律师,也包括法律援助机构依法为当事人指派的法律援助律师。理论上把后者称之为法律援助律师只是因为它在来源上不同于当事人自己委托的律师而已,就其工作性质或职能定位来讲,应该都属于辩护律师。现在又有了值班律师,它与之前已有的由法律援助机构指派的法律援助律师并无本质区别,当然也属于辩护律师。

     不过,既然称其为“值班律师”,说明它也是有特殊性的。这种特殊性主要在于它既不是当事人自己委托的律师,也不是法律援助机构通常针对特定个案指派的法律援助律师,而是并非针对个案、统一安排到看守所或人民法院采用值班方式、随时为当事人提供法律服务的律师。也可以说,它在参与刑事诉讼的方式上不同于委托的律师和一般法律援助律师,由此形成了它的特殊性。而在工作性质和所提供的法律服务的内容上,三者都是一样的,都属于辩护律师。

     (四)值班律师制度的发展前景
     目前我国刑事诉讼中,律师的辩护率一般认为在30%左右。理论界和实务界一直呼吁应当提高律师辩护率。但是,多年来虽有所进步,但囿于各种原因,在律师辩护率的提高上成效并不明显。以审判为中心的诉讼制度改革和完善认罪认罚从宽制度的试点催生了值班律师制度,应该说这为律师辩护率的提高提供了重要契机。

     我们应该看到,国外值班律师制度的产生是为了保障当事人在特定情形下应急性的法律服务需求,其后一般都可以获得常规法律援助。值班律师制度对这些国家而言,可以说是一种锦上添花的法律援助制度。我国值班律师制度的产生则不然。如前所述,我国刑事诉讼中律师的辩护率尚在30%左右,70%左右的刑事案件还没有律师参与辩护。特别是速裁程序和认罪认罚制度适用的刑事案件,当事人自己聘请律师及获得常规法律援助律师的几率很有限。在此情形下,如果没有律师的参与,却采用对当事人诉讼权利保障程度较低的速裁程序以及认罪认罚从宽制度处理大量案件,不仅程序正义难以彰显,而且实体正义也难以保障。正是基于此种考虑,国家立法机关和中央司法机关在设计、制定速裁程序及认罪认罚从宽制度试点文件中提出并建立了值班律师制度,并且不断丰富和发展。可以说,就我国来讲,值班律师制度是一项雪里送炭的法律援助制度。我们应当以此为契机,充分把握机遇,通过值班律师制度的发展完善,推动刑事诉讼中律师辩护率的大大提高,提升我国人权司法保障的水平,提高我国司法公正的水准。