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东卫刑事辩护与司法改革研究基地高端对话系列之三“庭审实质化与交叉询问”纪实



     十八届四中全会吹响了新一轮司法改革的号角,在刑事诉讼制度方面提出“推进以审判为中心的诉讼制度的改革”。2016年10月两院三部共同发布了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》。官方文件以及理论界一般把以审判为中心的刑事诉讼制度解读为庭审实质化,其中一项重要的要求是,在庭审过程中凡应该出庭的证人、鉴定人、专家辅助人以及侦查人员等应当出庭作证并接受控辩双方的质证。这就把我国的庭审实质化与英美法系的以证人出庭为核心内容的交叉询问制度有机地联系到一起了。但由于我国缺乏交叉询问的法律传统和诉讼经验,需要了解、学习国外交叉询问的有益经验,并结合我国实际情况进行必要的改造,以适应庭审实质化的要求。


      8月25日,东卫刑事辩护与司法改革研究基地高端对话系列之三——“庭审实质化与交叉询问”在北京市东卫律师事务所举行。来自北京法律界、法学界等方面的嘉宾怀着浓厚的兴趣参加了本次活动。来自中美两国法律界、学术界的两位嘉宾就“庭审实质化与交叉询问”这一专题作了精彩的演讲。他们分别是:美国资深检察官、华盛顿大学(圣路易斯)法学院法律博士、现任美国驻华大使馆法律顾问胡倚婷女士,中国政法大学诉讼法学研究院教授、中国刑事诉讼法学研究会副会长、中华全国律师协会刑事专业委员会副主任顾永忠先生。


      一、美国刑事诉讼中的交叉询问要介
      胡倚婷女士首先分享了其担任检察官和律师25年的执业经历,回忆了其在大学求学和从事法律工作初期所接受的专业化庭审训练,简要介绍了美国庭审中控辩双方进行交叉询问的情况。

      胡倚婷女士认为,要进行有效的交叉询问须必备相关的知识、准备和自信。交叉询问对于辩护律师来说是非常重要的机会,作为辩护律师要通过交叉询问说服法官或陪审团接受你的诉讼主张和意见。做好交叉询问的准备,需要在庭审前准备好所需的所有内容,需要对案情充分了解,需要找出对方证人的缺点和弱点,需要思考如何攻击这些缺点和弱点,更需要对自己具有深信不疑的自信。


     胡倚婷女士谈到,交叉询问的目的之一是找到并攻击对方证人的弱点,质疑对方证人的弱点,并运用作证证人的弱点质疑其他证人的证词。目的之二是印证本方证人的证词,包括运用对方证人把对本方有利的事实突出放大。目的之三是发展自己的案件,你希望证明什么,希望减轻什么,必须有成熟的考虑,然后运用交叉询问来实现你的意图。这是最重要的目的,也就是发展你的案件。


     胡倚婷女士说,交叉询问的时机十分重要,也就是决定是否要对对方证人进行交叉询问是非常重要的。在作出决定时,第一要看对方的证人是否有损你的诉讼主张。在交叉询问中采用引导性问题(leading question)是最有利的武器,是律师的主要工具。主询问和交叉询问的问题是不一样的,主询问一般是开放性的问题,就是问“你是谁”、“在哪里”、“何时”、“干了什么”、“为什么”等等。而交叉询问一般不问开放性的问题,而是问引导性问题(leading question),一般要用“是”或“不是”来回答。采用交叉询问有助于双方律师控制对方证人。


      胡倚婷女士在谈到交叉询问的询问技能时强调,引导性问题(leading question)是交叉询问的重要基础,需要把你所问问题的答案“喂给”证人,比如问“花是红的,叶是绿的,对不对”?对方只能回答“对”,实际上在问题中已经直接把答案给了证人。可见,引导性问题就是问题当中已包含了答案,哪怕问话的形式不一样,但是每个问题当中实际上都包含着对所提问题的答案。她还指出,可以把引导性的问题,在结构上变化一下,用一个“为什么”或者“是谁”包装成一个开放性的问题。这样听起来是一个开放性的问题,但事实上还是一个引导性的问题。比如刚刚我问的这个问题“花是红的,叶是绿的,这是对的吗”?我问这个问题就是希望对方承认“这是对的”。交叉询问采用引导性的问题还有一点重要的考虑,就是希望证人给出的答案是短的,而不是一个很长的叙述性的解释。如果使证人作出较长的解释,实际上就失去了对证人的控制。此外,不论检察官还是辩护律师,都要考虑应不应该问过多的问题。要问自己如果多问一个问题,能不能达到最大的效应?


       交叉询问还可以通过改变事件的顺序提出问题,让证人忙起来,集中到你所提的问题上,以致暴露出他或她的弱点。没有庭审经验的律师往往犯的一个错误是,他们经常按照事先在纸上面列出的问题向证人发问,从来不看证人行为举止上的一些变化。其实有一些细微的变化或者说证人的反应,是需要发问者快速反应、快速改变询问的方向。双方的律师还要掌握发问应该脱稿,要注意按照证人给你的回复迅速决定下一个问题的方向该往哪走。但要记住,不要问你不知道答案的问题。如果发现你问的问题没有任何意义,就不要进行询问。有的律师在交叉询问中喜欢过长的发问,这种情况会降低发问的影响力或者减弱冲击力。在发问的最后要准备一个强势的问题,让对方无法反对,最后砸实你希望法官或陪审团得出对你有利的结论。


      胡倚婷女士认为交叉询问要牢记以下要点:
      要点一,交叉询问要重视对方的关键证人,比如案件的受害人往往是控方的关键证人。在对方有关键证人的情况下,永远都要对对方的关键证人提出至少几个问题。要特别注意对方关键证人与其他证人的证言是否一致。善于发现不一致的情况,然后利用这种不一致向关键证人发问,以造成关键证人说所说的事实是不对的效果。


      要点二,不要把“武器”置于对方证人的手里。在辛普森案件中控方就犯了这样一个错误。在庭审中有一个控方律师让辛普森戴上案发现场发现的手套的场景,可是辛普森戴不上手套,这就是控方将“武器”置于对方证人的手里了!本来想让辛普森戴上手套以证明是他作的案,不料手套戴不上产生了对控方不利的后果!


      要点三,要根据证人的特点进行交叉询问。证人是一个小孩与证人是一个成人,应该变换交叉询问的方式。在美国,各方都会把自己的证人准备的非常充分,会不停地去询问本方证人各种各样的问题,但是不论哪一方都不可以告诉证人应该怎么说。作为律师对此应该心中有数,也就是对于向本方证人问的问题,证人会怎么回答心中要有数。在向对方证人交叉询问时,要设法打破这种格局,要达到这个效果的方式就是要对对方证人了解得非常多,熟悉他们个人的信息,了解他们之前的不良记录,以及他们各种各样的社会关系等等。这样可以利用这些信息帮助你打破对方与其律师达成的默契,提出超出对方已有所准备的问题。比如一个证人以前向警方自愿作过一种陈述,如果这个证人在庭上又作出了不一致的陈述,这种情况下就可以把该证人的两种陈述并列起来进行比较,进行提问,以证明这个证人要么是以前在撒谎,要么是现在在撒谎,不管什么时候撒谎,都可以证明他是一个不可信的证人。
 
      二、交叉询问的相关概念与特点
      顾永忠教授多年前曾应邀专程赴美与美国律师一起接受过交叉询问的专业培训,其后又对交叉询问做过一些研究。听了胡倚婷女士对美国交叉询问制度的介绍后,他也谈了自己的看法和体会。

      首先顾永忠教授提示大家要注意弄清与交叉询问相关的几个基本概念。


      第一个要弄清的基本概念是什么是交叉询问。顾教授认为交叉询问在中国语境中有广义和狭义之别。广义的交叉询问指的是在庭审中,控辩双方的律师向出庭证人进行询问的活动,其中控方律师在中国就是检察官。广义的交叉询问既包括控辩双方对于本方证人的询问,也包括对对方证人的询问。狭义的交叉询问则是仅指控辩双方的律师向对方证人进行询问的活动。我们中国一般是从广义上理解和使用交叉询问这一概念的。而美国的交叉询问主要是从狭义上来讲的。今天胡倚婷女士所讲的内容,可以听出来大部分也是从狭义上来解读交叉询问的,主要讲的是控辩双方的律师如何向对方证人进行询问。而向本方证人询问一般叫主询问或者叫直接询问。这种询问是向本方的证人发问,所以她前面提到,这种发问实际上是准备好的,证人出庭作证并回答问题是支持发问律师的事实主张,他们实际上是“一家人”。


      第二个要弄清的基本概念是什么是引导性问题。这个词是从英语翻译过来的,英语原文是“leading question”。它是指控辩双方律师向对方证人发问的一种提问模式,就是所提问题中已经包含了选择性答案,对方证人只能选择“是”或“不是”作出回答。正因为如此,我国理论上把这类问题叫作“诱导式问题”,并且最高法院的司法解释里明确规定无论控方还是辩方在庭审发问中一律禁止提出诱导式问题。顾教授认为这样规定与最初“leading question”被翻译成“诱导式问题”有关。在中文里“诱”这个字具有贬义的色彩,用它组成的词诸如诱惑、诱骗、诱拐往往都是贬义,以致诱导也“占了光”。顾教授说,其实“leading question”这个词是一个中性词,并无贬义。由于最初被翻译成“诱导式问题”,就受到了人们的警惕和禁用。为此,近年来他在不同场合讲到“诱导式问题”时都要联系“leading question”这个英文词加以澄清并主张将其理解为“引导式问题”更符合原意。因此,顾教授对于今天讲座中担任胡倚婷女士翻译的栾珊博士把“leading question”译作“引导性问题”大加赞赏。


      第三个要弄清的基本概念是什么是证人。“证人”在我国是狭义的概念,指被告人、被害人、鉴定人等诉讼参与人以及办案人员以外的了解案件事实的人。但在美国刑事诉讼法中,“证人”一词是广义的,包括被告人、被害人、专家证人、办案的侦查人员,当然也包括狭义的证人。凡是在法庭上作证并接受控辩双方律师交叉询问的对象,都是证人。因此,要注意中美两国证人概念的不同。


      接着,顾永忠教授概括总结出美国交叉询问具有以下特点:


      其一,交叉询问的实施是以证人出庭作为基础的,没有证人出庭就没有交叉询问。


      其二,交叉询问还以证人分属于控辩双方两大阵营为条件,没有这个条件,也就无从进行交叉询问。交叉询问的英文表述是“cross-examination”,其中的“cross”是交错、横向、交叉的意思,就是面向对方的意思。“examination”是询问、审问、考试的意思。因此,狭义的交叉询问“cross-examination”就是指向对方的证人发问、询问的意思。这就决定了出庭的证人不管有多少,其实分为两个阵营,一个阵营是控方证人,另一个阵营是辩方证人。控方证人是为控方作证的,支持控方的的立场,辩方证人是为辩方作证的,支持辩方的立场。所以控方也好辩方也好,向本方证人发问,叫作主询问或直接询问,并不为难被问者,他们实际上是一家人,是在内部准备好以后在法庭上表演给法官或陪审团看的。但是双方律师包括检察官向对方证人发问,是为了质疑他们,挑他们证言的毛病,所以叫交叉询问。可见证人分为两大阵营是交叉询问非常重要的一个条件,目前我国还没有明确形成这个条件。


      其三,被告人在交叉询问中处于特殊的诉讼地位。原则上被告人是交叉询问广义证人当中的一种,也是交叉询问的对象。但是被告人有特殊性,不同于一般证人。第一,在采用交叉询问的法庭上,被告人属于辩方证人,而不是控方证人。当然这里隐含着一个前提,就是美国的交叉询问主要表现在陪审团审判的案件中。而陪审团审判的前提是被告人不认罪,它要求陪审团审判他的案件,所以才有了陪审团审判。如果被告人是认罪的,就直接做出认罪表示,不需要、也不会发生陪审团的审判。所以只要有陪审团审判,只要有交叉询问的发生,通常来说被告人属于辩方证人。第二,被告人作为辩方证人不同于一般证人,他享有沉默权,可以不作证,而一般证人在法律上有作证的义务,不得拒绝作证。第三,虽然被告人有沉默权,但他可以放弃沉默权。一旦他放弃沉默权在法庭上作证,实际上是在为本方作证。而一旦为本方作证就意味着必须接受对方的交叉询问。你不能说我只为本方作证,不接受对方的交叉询问,即使有沉默权也不可以。行使沉默权要贯彻始终,放弃沉默权也要贯彻始终。


      其四,在交叉询问制度下,不仅言辞证人要出庭作证并接受对其进行交叉询问,而且实物证据的发现者、提取人也必须出庭作证并接受对方律师的交叉询问,这是美国交叉询问制度的一个很重要的特点。我们中国讲的证人出庭往往指的是言辞证人,而美国出庭接受交叉询问的对象,还包括实物证据的发现者、提取者。刚才胡倚婷女士提到了辛普森案件,在辛普森案件的庭审中有大量的警察出庭作证,他们出庭要证明什么?就是为控方作证,证明他们在案发现场如何发现血手套、血袜子等实物证据。他们在为控方作证之后,还必须接受辩方律师的交叉询问,正是在此过程中暴露出不少他们办案中的问题,加上其他一些问题,失去了陪审团的信任,最后判决辛普森无罪。


      其五,交叉询问必须遵守严格的询问规则,不是随便可以问,今天胡倚婷女士已经给我们介绍了不少询问规则。


      其六,交叉询问必须由受过专业训练的控辩双方的律师进行。交叉询问的专业性极强,胡倚婷女士在前面也提到,说交叉询问对于律师来说是非常power的“武器”,需要掌握高超的询问技能和技巧,没有专业的训练,没有长期的经历和经验是承担不了的。我们知道英国的律师分为出庭律师和事务律师,出庭律师是专门出庭的,是经过严格、系统的出庭训练的,包括交叉询问的训练。美国虽然没有把律师分为两类,但是真正能够出庭的律师,也是要有非常熟练的技能和技巧的,需要经过专业培训。几年前我和中国的七八位律师和教授应邀到美国哈佛大学的所在地,参加由美国的一个叫NITA(National Istitute For Trial Advocacy)的律师培训机构组织的交叉询问技能和技巧的培训。我们是戴着同传翻译耳机与美国律师一并接受培训的。我发现参加培训的美国律师中有一些年龄比较大、比较成熟,并不都是刚入行的年轻律师。


      其七,交叉询问几乎贯穿庭审活动的全过程。美国陪审团审判的案件,开场由控辩双方律师先做一个opening statement,最后再由双方做一个closing   statement,中间始终是控辩双方的主询问、交叉询问;再主询问、再交叉询问。交叉询问几乎贯穿庭审的全过程。


      其八,交叉询问主要存在于陪审团审判的案件当中,个别情况下在法官审判的案件中也存在。但是在刑事案件中,主要存在于陪审团审判的案件中,而陪审团审判的案件在整个刑事案件中所占的比例很低。2015年12月,我随同中国司法改革办公室组成的考察团赴美,先后考察了美国联邦、州立的四级法院,以及司法部和各级检察机关,广泛接触了法官、检察官、律师和法律学者,给我们反馈回来的一个重要信息是,在美国真正由陪审团审判的案件只有5%左右。强调这一点意义非常重要。交叉询问以及陪审团审判,在理论上叫作豪华、奢侈的审判,也就是不惜代价的审判。试想如果美国的刑事案件都这么审,那也承受不了,更不用说其他国家了。所以只有5%到10%的刑事案件通过陪审团审判。90%甚至95%的刑事案件不需要交叉询问和陪审团审判。一般通过认罪答辩包括辩诉交易作出处理就结案了。



      三、交叉询问的诉讼原理和制度基础


      顾教授认为,美国的交叉询问产生于一定的诉讼原理和制度基础。具体来讲包括以下几个方面:


      第一,在刑事诉讼中控方应当承担证明被告人有罪的举证责任,其中包括应当承担使控方证人出庭作证的义务,同时辩方有权使有利本方的证人出庭作证。刑事诉讼中控辩双方谁应当承担证明被告人有罪的举证责任,这是刑事诉讼活动需要解决的一个基本问题,也涉及到刑事诉讼的一个基本原理。这个问题在美国刑事诉讼的基本原理上是明确的,就是要由控方承担举证责任,并且其中包含了控方要使支持其诉讼主张、证明被告人有罪的证人在庭审需要时出庭作证的要求。与此同时,被告方有权要求法庭安排对其有利的的证人出庭作证。需要注意的是,看起来都是让证人出庭作证,但是控方证人出庭作证是义务,辩方证人出庭作证是权利。辩方证人有权出庭作证,是说也可以不出庭作证。但是控方证人如果不出庭、不作证,就要承担败诉的后果。


       第二,陪审团审判是以被告人不承认指控的犯罪事实并要求陪审团审判为前提的。因此,在美国获得陪审团审判是被告人的一项权利。他可以自愿认罪,放弃此项权利。但是他一旦提出要求就要保证他获得陪审团审判。对于被告人来说,陪审团审判意味着审判应该实行传闻证据规则,控辩双方的证人应该出庭作证,辩方有权对控方证人进行交叉询问,也可以说当面对质。当然,如果辩方有证人也要出庭接受控方的交叉询问。可见,所谓传闻证据规则是指控辩双方不能用书面的证据材料在法庭上作为证据使用,必须由形成或提供书面证据材料的原始提供者站在法庭上来作证并接受交叉询问,这样使陪审团亲自感受、亲自观察、亲自判断证人所说的是不是客观真实的案件事实,进而决定是否将其作为最后定案的依据。由此也说明,传闻证据规则与交叉询问是密不可分的。没有传闻证据规则就无法进行交叉询问。


      第三,被告人享有不被强迫自证其罪的特权,其中包含了沉默权。这是决定被告人在陪审团审判中有权不作证,有权拒绝回答交叉询问的法律基础或法律依据。但是既然是一项诉讼权利,被告人就可以放弃。一旦被告人放弃沉默权,出庭为辩方作证,就要接受控方的交叉询问。


      第四,交叉询问要求询问主体必须掌握询问的技能和技巧。由于被告人天然的诉讼能力不足,必须保障其获得律师的帮助,没有律师的帮助,被告人无法进行交叉询问。所以律师参与到刑事诉讼中包括在庭审中为被告人辩护,对控方证人进行交叉询问,是保障被告人诉讼地位的一项重要的宪法权利。


      第五,交叉询问要求控辩双方必须严格遵循询问规则。前已指出,广义的交叉询问包括控辩双方律师向本方证人的主询问和向对方证人的交叉询问两个方面。主询问是向本方证人发问,目的是为本方的事实主张作证,就要采取开放式的问题。如果不采用开放式的问题而是采用引导式的问题,比如问本方证人:“你看见他了,是不是”?“你看见他八点出门,是不是”?“你看见他穿的是黑衣服,是不是”?这样发问让本方证人回答,使人感觉证人是在发问者的诱导下或引导下回答问题,不客观、不真实。所以主询问要采用开放式的问题,否则就有诱导证人作证的嫌疑。而交叉询问,是控辩双方律师向本方证人主询问之后由对方律师向其发问,目的就是为了质疑、揭露证人的虚假证言,那么势必要以证人之前作证的内容或者以证人的背景、经历作为发问的基础,于是就可以使用引导式的问题,也就是leading question。其实这就是主询问和交叉询问在发问模式上之所以不同的原理所在。当然,除了了解原理还要掌握发问的技能和技巧。比如刚才胡倚婷女士特别强调,发问时要判断对方能否做出对你有利的回答,不能轻率、冒险地去问一个你确实不知道的问题,那很可怕,弄不好会问出一个对你不利的问题。



       四、交叉询问与庭审实质化的契合以及对庭审实质化的借鉴


      在分析概括交叉询问特点的基础上,顾永忠教授认为,交叉询问与庭审实质化具有契合点,对于我国推进庭审实质化不无借鉴之处。


第一,推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革乃至庭审实质化主要是针对以往司法实践中存在的庭审虚化或庭审形式化而提出来的。什么是庭审实质化?通常认为集中表现在三个方面:一是事实、证据调查于法庭,也就是案件事实、证据要在法庭上进行充分调查;二是法律适用辩论在法庭,也就是法庭审理不仅要审理案件事实和证据,还要审理案件所涉及的法律适用问题包括定性问题、量刑问题等等;三是裁判结果形成自法庭,也就是裁判结果要在法庭审理的事实、证据、法律适用的基础上形成。司法责任制改革中提出要让审理者裁判,由裁判者负责。审理者的裁判从哪里来?就要从庭审中来!这里面第一项要求就是事实、证据调查于法庭。事实、证据怎么调查于法庭?过去法庭审理都是念庭前特别是侦查阶段形成的各种书面的证据材料,实际上是庭审走过场,难以发现问题,也不能体现程序的公正,保障被告人及其辩护人的质证权。现在要求事实、证据调查于法庭,强调以证人出庭作证为核心内容,所有的证人也就是我们所说的广义的证人包括证人、受害人、鉴定人、专家辅助人以及侦查人员凡有必要都要出庭作证,一方面为控方或辩方作证,另一方面接受对方的质证。为什么要让证人出庭作证?主要是为了保障辩方对控方证据的质证权。如果被告人是认罪的,那就没有必要让证人出庭作证。同时也是为了让法庭确实查明案件事实,对案件事实做出准确的认定,为作出公正裁判奠定基础。由此可见,庭审实质化与交叉询问具有一个重要的契合点,这就是都主张、都强调、都要保障证人出庭作证。


       第二,庭审实质化的适用范围应当主要是被告人不认罪或者认罪以后又翻供的案件以及重大、疑难、复杂的案件。这类案件在司法实践中能占多少?我做过调研,各地的法官、检察官一般反映大概是15%。特别是在审判阶段,基层法院认罪的案件达到90%甚至95%。中级法院的一审案件不认罪的比例要高一些。但是总体上来说,我国现在每年的刑事案件一般是110万件左右,被告人是130万人上下。在此背景下,真正需要证人出庭作证的庭审实质化的案件应该是在15%左右,对应的也就是不到20万件。这一点与美国陪审团采用交叉询问的审判方式也是契合的。因为不论是中国还是美国,都不可能、也不必要让所有刑事案件的所有证人都出庭作证。


       第三,庭审实质化应当从制度上保证以下几点。其一,要严格落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证,这是必须要解决的突出问题。如果这个问题不能真正解决,那庭审实质化势必落空。其二,要充分保障被告人获得律师辩护,弥补目前法律援助之不足。现在的法律援助对于庭审实质化来说,还不能完全做到被告人都有律师为其辩护。目前法定法律援助主要是针对未成年人、盲聋哑人、限制性精神病人以及可能判处无期徒刑、死刑的人。在中级法院一审的案件,被告人如果没有聘请律师辩护,依法都可以获得法律援助律师为他辩护。但是在基层法院一审案件普通程序中,如果被告人不认罪,同时又不符合法定法律援助的条件,又请不起律师,那就可能没有律师为他辩护,怎么办?所以要解决这个问题。前不久我在《中国司法》上发表了一篇关于刑事案件律师辩护全覆盖的文章,其中提出我们眼下最紧迫的是解决按照现行法律援助制度不能提供法律援助律师的被告人,如果不认罪,又请不起律师,需要庭审实质化审判,应当给他们提供法律援助律师。


       第四,借鉴交叉询问的规则重新设计庭审询问规则。我国要推进庭审实质化,需要借鉴交叉询问规则,建立一套科学、严密、合理的交叉询问规则。现行法庭询问规则存在不少问题。首先是错位,比如司法解释规定说谁申请证人,谁就在庭审中先向证人发问,然后再由对方来问。实践中,真正申请证人出庭作证的主要是被告人和辩护律师,他们申请出庭的证人又主要是控方的证人,也就是支持控方诉讼主张的证人。而且他们申请控方证人出庭作证的目的主要是质疑、挑战他们的证言。但是,当控方证人还没有出庭为本方作证过的时候,让辩护律师先向他们发问,发问的基础是什么?也就是针对什么问题进行发问?交叉询问是以质疑对方证人作证内容为基础、为前提的,对方证人还没有说任何话,怎么质疑他?所以,这就是证人作证的一个错位问题。要解决这个问题,势必涉及到进行交叉询问中的一个重要前提,就是控方证人与辩方证人要有明确的分野。控方证人为控方作证,接受辩方质证;辩方证人为辩方作证,接受控方质证。在这个原理下,不是谁申请证人出庭就由谁先向证人发问,而是证人作证是支持谁的,就由谁先发问,然后再由对方发问。目前我国询问规则存在的另一个问题是不论是哪一方的证人,一律不让问诱导式的问题,也就是引导式的问题。这是不符合交叉询问的原理的。总之,我们要真正搞庭审实质化,现在的询问规则是需要重新考虑设计的。


       第五,重新定位庭审中对被告人的询问程序。目前我国刑事案件庭审中很少有证人出庭作证,能够在庭审中接受询问的是被告人。但是目前在法庭上向被告人讯问、发问的环节,并不属于控辩双方举证质证的范围,往往是这个环节结束后,审判长宣布下面由控辩双方进行举证质证,可见对被告人的讯问、发问完全是一个独立于举证质证的程序环节,那它的诉讼地位是什么?被告人所做的回答是不是证据,能不能作为定案依据?这些问题是需要研究解决的。所以要搞庭审实质化,需要对这个环节进行重新定位。


      第六,结合我国实际处理好审判阶段非法证据的排除问题。美国的非法证据排除一般是在庭审前提出动议并加以解决,不允许非法证据出现在庭审中,被陪审团了解、掌握,以致影响到他们对案件事实的认定。当然也不排除有的非法证据排除的动议可以在庭审中提出,此时法官往往会中止审理,单独召集控辩双方的律师协商解决这个问题或作出是否排除的裁断。这个过程陪审团是不能参与的。


       我国目前还没有如此严格的与庭审活动完全隔离的非法证据排除的程序。前些日子两院三部出台了《关于非法证据排除的实施意见》,对于审判阶段的非法证据排除问题,采取了应当在庭前会议上提出,并由控辩双方协商解决的要求,同时也规定在不能协商解决的情况下,要在庭审中调查解决。此外,并不完全排除在庭审中也可以提出非法证据的排除问题。还有在庭审中如何解决也有灵活性,允许法官视具体情况而定,可以在庭审开始时先调查非法证据并决定是否排除,也可以放在庭审后期再调查并决定是否排除非法证据。可以看出,我国与美国有很大区别。需要我们很好地结合中国的实际情况研究解决这个问题。



      本次对话过程中,北京市东卫律师事务所主任、东卫刑事辩护与司法改革研究基地主任郝春莉律师,北京市东卫律师事务所执行主任张世国律师,北京市尚权律师事务所主任毛立新律师,也结合刑事辩护业务实际,围绕交叉询问与庭审实质化这一主题发表了意见。